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N.º 0978-E8-2009.- TRIBUNAL SUPREMO DE ELECCIONES. San José, a las once horas cuarenta y cinco minutos del diecinueve de febrero de dos mil nueve.
Fernández y Antonio Calderón Castro, Presidente y Secretario General del Comité Ejecutivo del Partido Liberación Nacional, respecto del uso de medios alternativos de comunicación durante la Convención Partidaria.
RESULTANDO1.- Mediante oficio n.° SGAC-01 de fecha 23 de enero del 2009, los señores Francisco Antonio Pacheco Fernández y Antonio Calderón Castro, Presidente y Secretario General del Partido Liberación Nacional, comunican que esa agrupación política, de acuerdo con lo que establece el artículo 114 del Estatuto partidario, inició el periodo de inscripción de precandidaturas el primer lunes de octubre del 2008 y culminó el pasado 15 de enero del 2009. Señalan que el Tribunal de Elecciones Internas, de acuerdo con el artículo 118 del Estatuto partidario, tiene un plazo de treinta días después de vencido el plazo de inscripción para dictar la resolución correspondiente en la que acepta o no las precandidaturas. En virtud de lo anterior, aclaran que el Tribunal de Elecciones Internas aún se encuentra revisando los requisitos presentados por cada una de las tendencias, con el fin de tener la declaratoria oficial el próximo 15 de febrero del 2009; en esa fecha ya quedarían inscritas oficialmente las precandidaturas que hayan cumplido con lo establecido en el artículo 115 del Estatuto partidario, por lo que ese Comité enviará a quienes han solicitado la inscripción como precandidatos copia de la resolución n.° 556-1-E-2001, con el fin de que se ajusten estrictamente a las normas establecidas. Asimismo, manifiestan que el Comité Ejecutivo Superior del Partido Liberación Nacional, en sesión n.° 1-2009, celebrada el pasado jueves 22 de enero del 2009, aprobó consultar a este Tribunal si lo afirmado en la resolución n.° 556-1-2001 predicha incluye el uso de medios alternativos de comunicación como lo son el correo electrónico e Internet.
2.- Este Tribunal, en sesión ordinaria n.° 007-2009, celebrada el 27 de enero del 2009, conoció el oficio referido en el resultando anterior y dispuso, respecto de la consulta planteada, relativa a si la prohibición propagandística que pesa sobre los precandidatos oficializados abarca el uso de medios alternativos de comunicación como lo son el correo electrónico e internet, turnar a la Magistrada o al Magistrado que corresponda (folios 1-5).
3.- En la substanciación del proceso se han observado las prescripciones legales.
Redacta el Magistrado Sobrado González; y,
CONSIDERANDOI.- Sobre la competencia del Tribunal para atender este tipo de consultas: Este Tribunal, en forma reiterada, se ha pronunciado sobre su competencia para conocer sobre las consultas promovidas por el comité ejecutivo superior de un partido político inscrito. Al efecto –entre otras– en la resolución n.° 3278-E-2000 de las 13:05 horas del 22 de diciembre del 2000 se indicó lo siguiente:
“1.- Sobre la competencia del Tribunal Supremo de Elecciones. La potestad de "Interpretar en forma exclusiva y obligatoria las disposiciones constitucionales y legales referentes a la materia electoral" que le acuerda al Tribunal Supremo de Elecciones el inciso 3) del artículo 102 de la Constitución Política, la puede ejercer "de oficio o a solicitud de los miembros del Comité Ejecutivo Superior de los partidos políticos inscritos" (Artículo 19, inciso c) del Código Electoral).
En consecuencia, bajo tales regulaciones constitucional y legal, hay dos formas para que el Tribunal ejerza la referida potestad: una a gestión de parte interesada, en este caso del Comité Ejecutivo Superior de un partido político inscrito y que generalmente se hace en abstracto, es decir, sin existir ningún caso pendiente de resolución y, la otra, de oficio, cuando sea necesaria para la resolución de un asunto concreto sometido a la decisión del Tribunal o cuando sea igualmente necesario para orientar adecuadamente los actos relativos al sufragio, pero en todo caso, conforme lo señala la propia Constitución Política, la interpretación debe ser de normas constitucionales o legales referentes a la materia electoral.”.
Según los criterios indicados y de conformidad con las atribuciones constitucionales y legales establecidas en los citados artículos artículo 102, inciso 3) de la Constitución Política y 19, inciso c), del Código Electoral, lo procedente es evacuar la consulta formulada por los señores Francisco Antonio Pacheco Fernández y Antonio Calderón Castro, Presidente y Secretario General del Partido Liberación Nacional, en tanto se encuentra respaldada en el acuerdo adoptado por el Comité Ejecutivo Superior del partido, en la sesión n.° 1-2009, celebrada el 22 de enero del 2009.
II.- Jurisprudencia relevante.- De previo a abordar el fondo de la consulta planteada, es necesario retomar el concepto de “propaganda y publicidad” que ha adoptado la jurisprudencia electoral. Este Tribunal, en forma reiterada, se ha fundamentado en el artículo 2 inciso d) del Reglamento sobre el Pago de Los Gastos de los Partidos Políticos para definir el concepto propaganda. Este numeral señala:
“Artículo 2°. Solo son justificables para efectos de la contribución estatal de los partidos políticos, incluidas las coaliciones y las fusiones, los gastos relacionados con actividades de organización, propaganda y capacitación de acuerdo con las siguientes definiciones. (…) b) Propaganda. Abarca la acción de los partidos políticos para explicar su programa e impugnar el de sus contrarios, para hacer planteamientos de carácter ideológico y para informar sobre actividades político electorales. Asimismo, por propaganda político-electoral se entiende, en general, toda publicación en la cual se pondera o se combate a uno de los partidos políticos que participan en la contienda electoral, o se pondera o se combate a uno de los candidatos; para examinar la conducta de los candidatos que se proponen y, más concretamente, abarca la acción de los partidos políticos para difundir sus ideas, opiniones y programas de gobierno a través de exposiciones, discursos, conferencias de prensa por radio y televisión, así como por medio de los anuncios en los medios de difusión citados y en el cine; o bien por servicios artísticos para la elaboración de los anuncios, por servicios de grabación para la difusión por radio, servicios de audio y vídeo para cortos de televisión, folletos, volantes, vallas y el uso de altoparlantes, debidamente autorizados, en reuniones, manifestaciones y desfiles. Cualquier otro tipo de propaganda que realicen los partidos, que no está enmarcada en los conceptos anteriores no será reconocida como gasto justificable dentro de la contribución del Estado"
Este Tribunal estableció, en la resolución n.° 0556-1-E-2001 de las 16 horas del 21 de febrero, que la definición transcrita no es exhaustiva del concepto propaganda:
“No obstante el valor orientador que ofrece la anterior definición, no es posible entender que la misma contenga una enumeración taxativa de todos los actos que pueden calificarse como propaganda electoral, porque está prevista específicamente a los efectos de determinar cuáles gastos pueden ser invocados para justificar el desembolso de la contribución estatal, por remisión expresa del artículo 177 in fine del Código Electoral. Pero en sentido inverso, tampoco podría concebirse como un obstáculo que impida a los actuales precandidatos a emitir opinión cuando sean invitados por cualquier medio de comunicación o grupo ciudadano espontáneamente interesado en ello -siempre que no constituya un ardid publicitario-, toda vez que lo anterior representa el ejercicio del derecho fundamental a la libertad de expresión, cobijado constitucionalmente, que no admite restricciones reglamentarias.
A modo de aproximación a la noción jurídica de propaganda electoral, complementando la transcrita y sin el afán de agotar o constreñir el tema sino más bien de fijar una línea que contribuya al juzgamiento de casos concretos por parte de los tribunales de justicia, puede concluirse que la propaganda política comprende cualquier actividad específicamente orientada a incidir en el comportamiento electoral de los ciudadanos.
La publicidad, que debe ser conceptuada como el conjunto de medios que se emplean para divulgar sistemáticamente la acción propagandística, en este caso electoral, está también comprendida dentro del ámbito de la prohibición legal, de suerte tal que podrían ser objeto de sanción, tanto el autor del esfuerzo propagandístico, como el responsable de su difusión publicitaria.
b- Se consulta si la prohibición señalada en el párrafo cuarto del artículo 74 del Código Electoral incluye vallas, fotos en las vías públicas, anuncios publicitarios de cualquier tipo en paredes, postes de alumbrado, puentes o árboles en las orillas de las carreteras. Desde que la citada norma legal no hace distinción alguna en cuanto al tipo de propaganda, ha de entenderse que este mecanismo publicitario queda comprendido dentro de la prohibición, máxime que tiene como propósito evidente incidir en el comportamiento electoral de la ciudadanía. Esta afirmación encuentra sustento normativo en el inciso d) del artículo 2 del Reglamento sobre el pago de los Gastos de los Partidos Político, que incluye dentro de la definición de propaganda la colocación de vallas.” (el destacado no es del original).
III.- Sobre la consulta planteada.- a) Objeto de la consulta. Los señores Presidente y Secretario General del Partido Liberación Nacional consultan si la prohibición propagandística que pesa sobre los precandidatos oficializados, contenida en el artículo 74 del Código Electoral, incluye el uso de medios alternativos de comunicación como el correo electrónico e Internet.
Resulta oportuno retomar la prohibición contenida en el párrafo cuarto del artículo 74 del Código Electoral que estipula:
“(…) Para las convenciones nacionales, la propaganda de cada precandidatura participante deberá difundirse, únicamente, durante los dos meses anteriores a la fecha fijada para celebrarlas. Quedará prohibido emitir propaganda o publicidad mientras el Comité Ejecutivo Superior no establezca la fecha de la convención (…)”. (el destacado no es del original)
La norma en cuestión establece un límite temporal a la propaganda o publicidad de las precandidaturas partidarias en las convenciones nacionales, sin hacer distinción alguna en cuanto al mecanismo propagandístico, de manera que en general se entiende prohibida la utilización de cualquier medio publicitario que tenga como finalidad incidir en el comportamiento electoral de la ciudadanía.
b) Medios alternativos como mecanismo de propaganda electoral: En relación con el objeto de la consulta es importante ponderar qué actividades relacionadas con los medios alternativos pueden considerarse como actos propagandísticos y, en consecuencia, se encuentran sujetos a las restricciones sobre propaganda electoral.
Conocedores de la diversificación de los medios de comunicación masiva y de que esta amplitud incide en la utilización de medios distintos a los tradicionales para difundir información y propaganda de carácter político-electoral, se hace necesario que el Tribunal interprete la normativa aplicable en procura de ajustarla al avance tecnológico y a las demandas sociales; de ahí que resulte procedente en este caso el ejercicio de la labor interpretativa porque el supuesto fáctico que se somete a consulta ha superado la previsión del legislador al momento de promulgarse la norma en cuestión.
En este sentido adquiere especial relevancia en materia de propaganda político-electoral el uso de Internet, pues este complejo instrumento de comunicación masiva se traduce en un reto para la Autoridad Electoral en materia de control de las actividades propagandísticas, dada la dimensión de esta red de información y el carácter, en algunos casos, anónimo de los participantes. Asimismo, resulta indispensable delimitar el concepto de la mera información y el de propaganda electoral, ambas difundidas por este medio de comunicación masiva, con el fin de identificar las actividades sujetas al control estatal.
El Diccionario de la Real Academia Española define Internet como “red informática mundial, descentralizada, formada por la conexión directa entre computadoras u ordenadores mediante un protocolo especial de comunicación”. Existen muchos servicios y protocolos en Internet que pueden ser utilizados para fines informativos. Entre estos servicios se encuentran: la Web (sistema de documentos interconectados por enlaces de hipertexto que involucra comunidades de usuarios y una gama especial de servicios, como las redes sociales, los blogs, los wikis o las folcsonomías, que fomentan la colaboración y el intercambio ágil de información entre los usuarios), el envío de correo electrónico, la transmisión de archivos, las conversaciones en línea, la mensajería instantánea, la transmisión de contenido y comunicación multimedia -video bajo demanda, telefonía o televisión-, los boletines electrónicos, el acceso remoto a otras máquinas o los juegos en línea, entre otros.
Ahora bien, la difusión de información de carácter político-electoral a través de los servicios que brinda la Internet es, en principio, una actividad regida por el principio de libertad, en tanto manifestación de la libre expresión, por lo que se encuentra exenta de limitaciones a priori y únicamente está sujeta a responsabilidades ulteriores. No obstante, esa difusión de información reviste interés para el Tribunal cuando es considerada propaganda electoral, calificativo que se asigna según el fin perseguido por la información y el mecanismo utilizado para su difusión.
En términos generales, la propaganda o publicidad política ha sido conceptualizada como el lanzamiento de una serie de mensajes que busca influir en el sistema de valores del ciudadano y en su conducta. Se articula a partir de un discurso persuasivo que busca la adhesión del otro a sus intereses. Es de carácter monológico y requiere el recurso del anuncio. Su planteamiento consiste en utilizar una información presentada y difundida masivamente con la intención de apoyar una determinada opinión ideológica o política. Aunque el mensaje contenga información verdadera, es posible que sea incompleta, no contrastada y partidista, de forma que no presente un cuadro equilibrado de la opinión en cuestión, que es contemplada siempre en forma asimétrica, subjetiva y emocional. Su uso primario proviene del contexto político, refiriéndose generalmente a los esfuerzos patrocinados por gobiernos o partidos para convencer a las masas; secundariamente se alude a ella como publicidad de empresas privadas. La meta de la propaganda es aumentar el apoyo (o el rechazo) a una cierta posición, antes que presentarla simplemente en sus pros y sus contras. El objetivo de la propaganda no es necesariamente hablar de la verdad, sino convencer a la gente: pretende inclinar la opinión general, no informarla. Debido a esto, la información transmitida es a menudo presentada con una alta carga emocional, apelando comúnmente a la afectividad, en especial a sentimientos patrióticos, y apela a argumentos emocionales más que racionales.
Es necesario, entonces, distinguir entre la utilización de Internet como fuente de información, tal es el caso de la página o sitio web de un partido político o tendencia suya, y el uso de esa herramienta como medio de difusión propagandística de carácter político-electoral, a efecto de determinar frente a cuáles actividades informativas se justifica el control estatal, a través de este organismo electoral.
Para poder calificar como propaganda electoral la información difundida en Internet se requiere la presencia concomitante de dos elementos: la intención y el mecanismo utilizado. En primer término, se debe identificar, en forma evidente o plausible, la intencionalidad de la información: influir en su opinión para que adopte determinado comportamiento electoral. Es decir, el contenido de la información debe denotar las características particulares del discurso propagandístico, a saber la intención de crear, transformar o confirmar opiniones a favor de ideas y creencias, a efecto de incidir en la ideología o creencia política de la persona. El otro elemento se refiere a la selección del medio idóneo para difundir esa información, de manera que logre el efecto deseado mediante un mecanismo de intromisión deliberada del mensaje en la esfera personal del receptor, de suerte tal que éste acceda a ese mensaje sin haberlo deseado con antelación.
En consecuencia, debe excluirse del ámbito de la propaganda prohibida a los precandidatos presidenciales oficializados la información de carácter político-electoral que se encuentra a disposición del explorador de Internet, la cual pese a promover una posición política específica requiere, para su acceso, una conducta activa del receptor de la información, de manera que no se encuentra dirigida a una persona en específico sino que se exhibe, a título de información, para que sea consultada voluntariamente por los interesados. Es decir, para acceder a esta información es necesario navegar en Internet, a través de un buscador genérico de temas o mediante el acceso a sitios específicos (v.gr. páginas web partidarias o videos en sitios de Internet), de manera que la difusión de este tipo de información no cumple con el elemento objetivo requerido para ser considerada propaganda político-electoral, sea la irrupción en la esfera personal del tercero con el fin de convencerlo respecto de una posición política.
Distinto es el caso de la información político-electoral que llega al destinatario sin su interés previo (v.gr. correos electrónicos, mensajes instantáneos, etc), porque ésta se impone al receptor con el fin de incidir en su voluntad electoral o convencerlo. En ese tanto esa manifestación informativa sí es considerada propaganda electoral dado que trasciende la finalidad informativa y se impone al elector sin que éste fuera en su búsqueda.
El primer mecanismo de comunicación -la exhibición de información político-electoral en Internet- no puede considerarse actividad propagandística, pues su acceso queda librado al arbitrio del interesado, de suerte que se trata de una actividad meramente informativa enmarcada en el ámbito de la libertad de expresión. En cambio, el envío de información por parte de precandidatos a un destinatario particular sin su consentimiento involucra, en sí mismo, la intromisión en la esfera informativa de la persona imponiendo un mensaje no pretendido.
c) El control de las actividades propagandísticas en medios alternativos y las sanciones: En cuanto a la sanción por la infracción al artículo 74 del Código Electoral, este Colegiado en la resolución n.° 05556-1-E-2001 citada dispuso:
“c- Según lo aclara la circular número 4176 del Tribunal, quienes infrinjan lo dispuesto en el artículo 74 del Código Electoral serán sancionados de conformidad con las disposiciones contenidas en el inciso c) del artículo 150 de dicho cuerpo normativo. Al respecto se plantean dudas sobre quiénes y cómo se hacen valer las sanciones a la tendencia infractora. La misma circular responde esta pregunta al indicar que la violación de dichas disposiciones legales "obligaría al organismo electoral a dar parte al Ministerio Público, para lo de su cargo". Es decir, lo que procede es una denuncia ante el Ministerio Público y será la jurisdicción penal la encargada de imponer las sanciones al infractor. El artículo 154 del Código establece que "Las autoridades competentes para conocer de las contravenciones y delitos señalados en los artículos anteriores, serán los Tribunales Penales respectivos".
También se pregunta quién sería la persona sancionada, si las tendencias o alguna persona física. Evidentemente sería una persona física, único sujeto a quien se puede imponer una sanción penal. Determinar la identidad de esa persona, frente al caso concreto, corresponde a la jurisdicción penal.
d- Afirma la consultante Fournier Vargas que los mecanismos para hacer valer las sanciones son procedimientos lentos y pregunta qué ocurre si la sanción se da pasada la Convención. En razón de la declaratoria de inconstitucionalidad del párrafo final del artículo 85 del Código Electoral, el Tribunal Supremo de Elecciones no tiene potestad de suspender la propaganda ilegal, ni siquiera como una medida cautelar; por ello, si la sanción se impone una vez pasada la Convención, no tendría ningún efecto en cuanto a la propaganda como tal, sino que únicamente generaría responsabilidad para quienes hayan incurrido en falta. Es cierto que la respuesta puede llegar demasiado tarde, incluso cuando ya ha concluido el proceso electoral pero, aún sin conocerse el fondo de la sentencia de la Sala Constitucional número 1750-97 del 21 de marzo de 1997 -la que aún no ha sido notificada a este Tribunal-, lo cierto es que la potestad del organismo electoral de suspender la propaganda ilegal ha desaparecido del ordenamiento jurídico.”.
La propaganda electoral difundida por medio de Internet plantea una complejidad adicional respecto del control y de la imputación de responsabilidades ulteriores por infracción a las prohibiciones establecidas, dado que, en muchas ocasiones, el promotor de la propaganda electoral no es identificable, ocultándose en el anonimato.
IV.-
Conclusión: Como colofón de lo expuesto, cabe concluir que la prohibición contenida en el artículo 74 no hace ningún tipo de distinción entre el mecanismo de difusión propagandística, por lo que en principio se entiende incluida la propaganda político-electoral difundida por Internet. Sin embargo no toda la información de contenido político-electoral difundida en Internet debe considerarse propaganda electoral. Solamente se encuentra en esta categoría aquella información dirigida a convencer al receptor mediante la imposición de un mensaje no procurado o deseado por el receptor; tal es el caso de los correos electrónicos de contenido político-electoral los cuales son dirigidos a una persona específica sin su consentimiento.
POR TANTO Se evacua la consulta en los siguientes términos:
a) la prohibición propagandística contenida en el artículo 74 del Código Electoral alcanza a cualquier medio de difusión, incluido Internet; b) no toda información política-electoral difundida en Internet por precandidatos presidenciales debe considerarse propaganda electoral; dependerá de que el medio utilizado para difundirla denote la intención de incidir en el comportamiento electoral mediante la imposición de mensajes no deseados o procurados por el receptor, como por ejemplo lo sería el envío no solicitado de correos masivos. Notifíquese y comuníquese en los términos del artículo 19, inciso c) del Código Electoral.-
